I.    PORTUGAL.

El Tribunal Constitucional de Portugal ha evaluado críticamente algunos puntos de la Ley de Procreación Médicamente Asistida que regula la práctica de los vientres de alquiler en el país luso aprobada en el mes de julio de 2016. (https://www.actuall.com/vida/el-tc-luso-dice-que-la-ley-de-vientres-de-alquiler-no-viola-la-dignidad-de-la-madre-ni-del-nino/)
 

Lejos de avalarla, como parece desprenderse de algunas notas de prensa, el máximo órgano jurisdiccional de control constitucional portugués le formula a la ley serios reparos.

A saber:

1)    Si bien para el Tribunal, el acuerdo para la gestación sustitutoria “de forma gratuita a través de contrato previamente autorizada por una entidad administrativa, por sí mismo, no viola la dignidad de la madre o el niño nacido como resultado de ese procedimiento; considera, sin embargo, que hay algunos aspectos de la ley con los que “fueron perjudicados los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución”.

2)    Según detalla el propio Tribunal,  la ley adolece de “excesiva vaguedad” ya que no resuelve de forma satisfactoria “los límites que deben establecerse a la autonomía de las partes del contrato” así como “los límites a las restricciones admisibles de los comportamientos de la gestante que se estipulan en el mismo contrato”.
Esto es, que las mujeres que se prestan a la gestación de un nuevo ser humano para un tercero quedan a merced de los caprichos de los contratantes.
Agrega  el Tribunal que “merece la censura constitucional” el hecho del anonimato absoluto de los donantes de espermatozoides y óvulos, así como de la mujer gestante”.

3)    En este sentido, el Constiucional también critica que en la ley se limita de forma abusiva la posiblidad de que la madre de alquiler se retractara “impidiendo el ejercicio pleno de su derecho fundamental al desarrollo de la personalidad (…) hasta el cumplimiento de la última obligación esencial del contrato de gestación de sustitución, es decir, hasta el momento de la entrega del niño”.

4)    Al mismo tiempo, se critica que no están bien resueltas las consecuencias de la declaración de nulidad del contrato de alquiler del vientre, con todos los perjuicios que pueden derivarse y que afectan fundamentalmente al niño en cuestión y la mujer gestante.

5)    Expresa que también  “merece la censura constitucional” el hecho del anonimato absoluto de los donantes de espermatozoides y óvulos, así como de la mujer gestante”, ya que supone “una restricción innecesaria a los derechos a la identidad personal y al desarrollo de la personalidad de las personas nacidas” tras un procedimiento de estas características.

II.    DERECHO INTERNACIONAL.

Como hemos escrito antes que ahora, entendemos que esta práctica de los vientres de alquier va contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y transgrede el “jus cogens internacional” porque ataca el interés superior del niño (Art. 9 de la Convención Universal de los Derechos del Niño). Porque es una forma de trata de personas.
(http://conapfam.pe/2017/09/08/desde-uruguay-la-maternidad-subrogada-o-gestacion-por-sustitucion-es-contraria-al-orden-publico-internacional-o-al-jus-cogens/)

Las normas avasalladas son:

Solo a título enunciativo podemos elencar estos instrumentos internacionales que prohíben y sancionan la trata de seres humanos, en forma directa o indirecta:

1.    Convención Internacional para la Supresión de la Trata de Mujeres y Menores. (1921).
2.    Convención sobre la Esclavitud. (1926).
3.    Convención Internacional relativa a la Represión de la Trata de Mujeres Mayores de Edad. (1933).
4.    Convención para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena (1950).
5.    Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud. (1956).
6.    Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica (1969).
7.    Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1979).
8.     Convención sobre los Derechos de los Niños. (1989).
9.    Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994).
10.    Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Convención de Palermo. (2000).
11.    Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. (1999).
12.    Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2001).
13.    Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía. (2002)”.

Pero además, los vientres de alquiler que suponen la maternidad subrogada violan el “jus cogens internacional”, incluso más que violar el orden público internacional.

III.    ¿ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL O JUS COGENS?.

Pero en puridad, estas normas convencionales antes citadas, son más que constitutivas de orden público internacional, que funciona como “excepción”; integran el “Jus Cogens” o Derecho Material Supranacional, que opera como “regla”. Por lo que su aplicación como tal a priori y no como excepción, luce como más acertada, en solución que lejos de poner fuego al Derecho Internacional, como Derecho de la Tolerancia, al decir de Werner Goldschmidt, protege el ”interés superior de los niños”, en total coincidencia con la citada Convención de los Derechos del Niño, ratificada por la enorme mayoría de los Estados del orbe.

Por ello la posición de la Fiscalía General de España es totalmente procedente, aunque fundada en el orden público y no en el “jus cogens”, porque en la práctica tienen casi el mismo efecto. Pero para que sobre este tema se termine toda discusión, en el trabajo nuestro último citado proponíamos “la necesidad urgente que a nivel de Naciones Unidas, se elabore una Convención internacional específica que prohíba y sancione la práctica de los vientres de alquiler y la maternidad subrogada, por ser lesivas de los derechos humanos, o en el segundo caso que por lo menos impida que los bebés de diseño cuyo desarrollo en el vientre de una mujer, que no es la madre del bebés, encargada por una pareja hetero u homosexual, sean o no los aportantes de los gametos,; no puedan ser inscritos en ningún Registro Civil de los países contratantes, como forma de desalentar la práctica de tales conductas.”. Que es justamente lo que ha planteado la Fiscalía General de España como forma de desalentar la práctica de la maternidad subrogada.

Se está estudiando a nivel de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado un proyecto de Convenio para regular la maternidad subrogada. Nosotros estamos totalmente en contra. Creemos que lo que debe hacer un Convenio es justamente prohibir totalmente tal practica por los fundamentos que surgen de este articulo.
http://conapfam.pe/2018/02/11/maternidad-subrogada-vientres-alquiler-regulacion-convencional/

IV.CONCLUSION.

Estamos convencidos que la maternidad subrogada viola los derechos de los niños, reconocidos por la Convención de los Derechos del Niño.

“No existe el “derecho a un niño” en la ley internacional, y el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) subraya reiteradamente la ausencia de dicho derecho en su jurisprudencia. Cualquier enfoque que presuponga dicho derecho es difícilmente conciliable con el derecho internacional.”. Coincidimos totalmente con lo expresado al respecto por Sophia Kuby es la directora para la Unión Europea de ADF International.

Si en lugar de Naciones Unidas es la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado quien elabore la Convención no es lo fundamental. Lo realmente trascendente es la regulación misma que se de al tema en clave de derechos humanos de los niños a no ser “cosificados”  ni a ser objeto de pactos atentatorios de su dignidad intrínseca de seres humanos. Veremos pues, a que regulación se llega finalmente.