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Derecho primitivo y derecho moderno
Según algunos autores la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí


Por: Enrique Barros | Fuente: Universidad Autónoma de Centroamérica



¿Qué diferencias básicas existen entre las reglas que sigue una persona en una sociedad moderna y las reglas que se siguen en una sociedad primitiva?

Ante todo, el derecho moderno tiene por lo menos dos características que son distintas al sistema de reglas que rigen las relaciones al interior de una sociedad primitiva. La primera característica distintiva de las reglas del derecho moderno es que ellas no son necesariamente el resultado de sentidos de conveniencia amplia y espontáneamente compartidos al interior del grupo. El derecho moderno tiene la posibilidad de que las normas sean dictadas, de modo que los contenidos de las normas jurídicas de derecho pueden ser absolutamente aleatorios. Lo que es válido hoy, puede dejar de ser válido mañana.

A lo que estamos obligados hoy, puede llegar a estar prohibido mañana. En una sociedad primitiva es inconcebible esta fungibilidad de las obligaciones jurídicas. En una sociedad primitiva no existen autoridades que puedan cambiar las normas vigentes. La existencia de un Diario Oficial en que son publicadas nuevas leyes es inimaginable para el hombre primitivo. Las normas valen en tanto corresponden a nociones generalizadas de deber. En otras palabras, la noción de que haya una autoridad facultada para dictar leyes es de origen muy reciente. En una sociedad primitiva, el contenido del derecho no se diferencia sustancialmente del contenido de la moral reconocida por la comunidad.

La segunda diferencia del derecho moderno consiste en que estas normas no sólo son fungibles, vale decir, cambiables, sino que además, están respaldadas por un aparato coactivo externo organizado.

Los dos caracteres distintivos del derecho moderno respecto del orden social primitivo hacen que el derecho moderno sea extremadamente más formal que el sistema de reglas que rige una sociedad primitiva. La existencia de procedimientos para generar nuevas reglas o cambiar las existentes otorga al derecho una gran plasticidad y dinamismo. Ya no es necesario que las costumbres evolucionen para que una norma sea sustituida. Basta que el legislador la derogue y dicte una norma nueva. Un cambio de similar magnitud ocurre con las sanciones. Estas son aplicadas institucionalmente a través de tribunales y ejecutadas coactivamente por órganos estables, lo que asegura la imparcialidad y la eficacia del derecho.

Ahora bien, esto hace que los criterios de licitud e ilicitud puedan ser muy distintos en el derecho moderno y en una sociedad simple.

El criterio de ilicitud en una sociedad primitiva está necesariamente vinculado a una opinión general acerca de lo que es lícito y de lo es ilícito. No es ese sentido inmediato de ilicitud lo que necesariamente constituye lo ilícito jurídico. Lo ilícito jurídico muchas veces está constituido simplemente por actos de autoridad. Tales actos de autoridad hacen que conductas que hasta ese momento han sido consideradas lícitas, pasen a ser consideradas ilícitas. Los contenidos del derecho son fungibles. Como dice Max Weber (probablemente el más destacado sociólogo de este siglo), la creación del derecho pasa a ser una función eminentemente burocrática. Mientras que en las sociedades primitivas son las tradiciones las que tienen fuerza obligatoria, en la sociedad moderna el derecho se burocratiza. La dictación de normas pasa a ser objeto de procedimientos especiales de lección y toma de decisión. Hay jueces burócratas; hay jueces que forman parte del estado y que tienen la ocupación, precisamente, de cuidar que el derecho se cumpla. Ese es el núcleo de la influyente teoría de Max Weber acerca del derecho moderno4.

Este cambio de concepción del derecho, este cambio radical en la manera de obtener una regulación al interior de la sociedad, plantea interrogantes muy serias acerca de las relaciones entre derecho y moral. En una sociedad primitiva, es obvio que el derecho y la moral están extremadamente unidos: lo que es jurídicamente reprobable de alguna manera u otra es también moralmente reprobable. O al revés: se aplican sanciones públicas a quienes violan cánones morales básicos. Lo jurídicamente reprobable es aquello que, de acuerdo con los usos y costumbres, altera las relaciones sociales básicas principalmente de reciprocidad.

En una sociedad moderna, por el contrario, es obvio que muchísimas de las normas que rigen las relaciones jurídicas entre los sujetos no corresponden a este sentido general de ilicitud. No vamos a estas alturas a dar extensos ejemplos, pero quisiera que nos imaginemos muchísimas de las normas que rigen la actividad económica en Chile como en cualquier país del mundo. Que haya que publicar los balances con cierta periodicidad es conocido só1o por quienes leen el Diario Oficial o incluso están informados de las circulares administrativas sobre la materia. Para quien no conoce el Diario Oficial o las circulares de la Superintendencia de Valores, por el contrario, que haya que presentar un balance en una fecha determinada es algo obviamente ignorado. En el fondo, habiéndose transformado muchas reglas del derecho en instrumentos técnicos de regulación de la conducta, se ha debilitado la íntima relación entre el derecho y la moral. La relación, que en una sociedad simple aparece como evidente, pasa a ser relativizada, porque buena parte de lo que es considerado ilícito jurídicamente es, desde el punto de vista moral, absolutamente indiferente.

El problema básico que se suscita a este respecto en el derecho moderno, se puede expresar en una antigua distinción que en la tradición penal ha sido especialmente fértil, cual es la distinción entre la mala in se y la mala prohibita. De acuerdo con la tradición, con los usos y con los cánones morales generales -para no meternos en el problema filosófico de si son esencialmente correctas o no-, hay ciertas acciones que son consideradas malas, rechazables o ilícitas. Las normas que castigan los delitos básicos contra la propiedad y que castigan la violación corresponden a sentidos básicos e imprescindibles de conveniencia, sin los cuales la vida en común sería francamente imposible. De alguna manera u otra se tendrá que convenir en que esas reglas corresponden a las bases esenciales de la convivencia social. Dichas reglas, que constituyen el núcleo central del derecho penal clásico, tienen un profundo trasfondo moral, por la sencilla razón de que corresponden aproximadamente al sentimiento o sentido general de ilicitud, por un lado, y por el otro, tienen tal importancia que es muy difícil imaginarse la vida en sociedad si no se sancionan esas conductas. Es difícil imaginarse la vida en sociedad si no se castiga el homicidio, y es bien difícil imaginarse un orden social, por lo menos el que conocemos, si no se castiga el hurto. Estas reglas corresponden a lo que podríamos llamar las condiciones básicas para que cualquier ordenamiento social sea posible. Estas reglas no corresponden, por el contrario, a lo que podríamos llamar el propósito deliberado de alguien que las haya creado. Pensar que fue el legislador penal quien "inventó" el homicidio no corresponde a la realidad e. incluso, tampoco corresponde seguramente a lo que ha sido la doctrina penal. En este tema me declaro incompetente, pero sospecho que la dogmática penal de estos delitos básicos también recoge lo que es el sentido común generalizado acerca de la ilicitud.

Distinto parece ser el caso tratándose de infracciones a regulaciones, especialmente económicas. Las regulaciones establecen prohibiciones o imperativos que muchas veces corresponden a objetivos macroeconómicos que sólo son comprendidos por iniciados. El sujeto pasivo de la regulación sólo sabe por el Diario Oficial o a través de una mera circular administrativa que tiene que enviar una determinada información a una Superintendencia, que no puede comprar divisas, que tiene que construir su casa de conformidad a ciertas prescripciones, y así sucesivamente.

La ampliación de la actividad reguladora del estado produce, de este modo, la extensión de la mala prohibita hasta un límite en que es muy difícil establecer una relación general, desde un punto de vista de los contenidos normativos, entre el derecho y la moral.

Con lo dicho tenemos un primer punto de apoyo para explicar las relaciones entre el derecho y la moral. Hemos visto que buena parte de las reglas de derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota en la mera circunstancia de provenir de una autoridad dotada de la competencia suficiente para dictar la respectiva prescripción de conducta. Es mérito de autores como Max Weber, Hans Kelsen o Niklas Luhmann haber percibido esta característica del derecho moderno, que adquiere un carácter altamente formalizado, predominantemente técnico. En tal sentido, estos autores están en lo cierto al afirmar que la sociedad moderna se caracteriza por la diferenciación del derecho y la moral como sistemas de reglas independientes entre sí. El trasfondo de esta tesis consiste en la afirmación de que las consideraciones de índole moral son irrelevantes para la comprensión del derecho.

Por muy persuasivas que parezcan estas tesis, ellas merecen, sin embargo, ser relativizadas. En la siguiente parte de esta conferencia intentare mostrar que aún en el derecho moderno se dan relaciones muy estrechas entre las normas básicas del sistema jurídico y ciertos cánones morales fundamentales.


Enrique Barros. Abogado, Profesor de Introducción al Derecho y Derecho Civil de la Universidad de Chile, Profesor Visitante, Universidad de Munich. Investigador del Centro de Estudios Públicos.

"Consideraciones a Propósito de la teoría de los delitos Económicos". (Versión corregida de la conferencia dictada en el curso de Magister en Derecho Penal, Mención en Delitos Económicos, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en noviembre de 1982. Tomado de Estudios Públicos No. 10, Centro de Estudios Públicos, Monseñor Sótero Sánz 175, Santiago 9, Chile).


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