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Los dos conceptos de moral y el derecho moderno
No se justifica una distinción radical entre el derecho y la moral, entendida ésta como moral del deber


Por: Enrique Barros | Fuente: Universidad Autónoma de Centroamérica



Las referencias iniciales acerca del derecho primitivo y el derecho moderno pueden ayudarnos a comprender desde una nueva perspectiva el problema de las relaciones entre el derecho y la moral.

En las sociedades primitivas rige básicamente una moral del deber que se expresa en reglas que aseguran la reciprocidad entre las personas y entre los clanes familiares. A los pueblos primitivos les es ajena la idea de un orden orientado a obtener un estado final de las cosas en que reinen la felicidad y la abundancia. El objetivo del orden social es más modesto: se reduce a promover que cada cual cumpla con su deber. En la base del orden social se encuentra un sistema de expectativas recíprocas de comportamiento.

El desarrollo del derecho civil y del derecho penal moderno es del todo coincidente con este enfoque. Estas ramas clásicas del derecho han perseguido desarrollar las reglas que posibilitan y favorecen la convivencia social sobre la base de relaciones de reciprocidad. Ni el derecho penal ni el derecho civil han tenido como objetivo construir un mundo de perfección, sino que se han limitado a fijar los deberes recíprocos de las personas.

Desde un punto de vista económico, el derecho penal y el derecho civil clásicos constituyen la base normativa de una economía de intercambio en que las reglas no señalan imperativamente a las personas lo que deben hacer, sino que señalan el marco dentro del cual pueden actuar con libertad9.


Distinto es el enfoque que subyace al plan utilitarista que ve como función básica del derecho y del estado la maximización del bienestar general. Este enfoque suele implicar que la conducta de las personas sea dirigida imperativamente de modo de alcanzar el objetivo final, que es aumentar el bienestar social. El tipo de moral que subyace a la planificación económica así inspirada es típicamente una moral de aspiración10. De lo que se trata es de obtener la mayor cantidad de felicidad (en la forma de bienestar) sobre la base de la aplicación de los instrumentos técnicos apropiados para ello. El derecho es, en esta perspectiva, un instrumento racional de planificación.

La sociedad moderna puede estar ordenada preferentemente: o bien de conformidad a la tradición del derecho civil y del derecho penal -que se insertan en una moral del deber, que asegura que las personas cumplan con las reglas básicas de reciprocidad-, o bien sobre la base del derecho público, cuya forma de actuación es predominantemente imperativa.

El desarrollo de un poder imperativo del estado y el manejo de ciertas variables económicas claves a través de la política monetaria, fiscal, tributaria o cambiaria hacen que, en una sociedad moderna, se yuxtapongan la tradición del derecho civil y el derecho penal, por un lado, y los instrumentos jurídicos de intervención estatal, por el otro.

Lo anterior tiene gran importancia para comprender el llamado "derecho económico". La forma clásica del derecho económico es el derecho privado (civil y comercial) y el derecho penal. Se garantiza la eficacia de las promesas (contratos), se hace responsable a las personas por los daños causados injustamente a terceros y se sancionan penalmente las violaciones más importantes de las reglas básicas de convivencia (por ejemplo, hurtos, robos, estafas y abusos). Estas reglas constituyen el contenido de criterios muy generalizados de justicia, que nuestras sociedades modernas comparten en lo sustancial con los pueblos primitivos.

Distinto es el caso de la legislación que implementa las diversas políticas económicas del estado. Los contenidos de estas regías no corresponden a pautas morales generalizadas. Son de hecho "mala prohibita", y las nociones básicas de la responsabilidad jurídica, tales como ilicitud, culpa y sanción, presentan a su respecto diferencias importantes, por ejemplo, con la responsabilidad civil emanada del incumplimiento de un contrato o con la responsabilidad penal derivada de una estafa. El límite de lo lícito y de lo ilícito en estas reglas está dado por una decisión del legislador, o incluso de un funcionario, que, por ejemplo, determinan niveles de precios, establecen obligaciones de publicidad, fijan incentivos de producción o prohíben comprar moneda extranjera.

La preferencia por uno u otro modelo de ordenación está determinada por el orden constitucional económico que rija en la respectiva sociedad. En la tradición constitucional occidental, la existencia de derechos y garantías económicas implica que la actividad planificadora del estado tiene su límite en esas inviolabilidades constitucionales. El valor relativo del derecho privado es, en tales órdenes, muy alto. Distinto es el caso en una economía planificada, en que los derechos y garantías de las personas están subordinadas a la aspiración de obtener un resultado global por vía de la planificación. Aquí tiende a entenderse el orden público económico como el conjunto de reglas o normas que imponen una determinada manera de actuar11.

Como toda distinción demasiada general, la distinción entre orden de libertades y régimen imperativo, entre economía de mercado y economía planificada, sólo marca tendencias. En efecto, también en un régimen constitucional, que favorece, que las decisiones económicas se adopten descentralizadamente por las empresas y las personas, se requiere que el estado maneje ciertas variables macroeconómicas claves: se requieren políticas monetarias, fiscales, tributarias, etc.

La ejecución de estas políticas se realiza necesariamente a través de instrumentos jurídicos. Es lo que un economista ha llamado recientemente "institucionalidad macroeconómica"12. Estos instrumentos pueden otorgar amplias facultades discrecionales a los funcionarios de la administración económica del estado (como es la tendencia keynesiana) o fijar reglas generales, precisas y claras (como es la tendencia más consistente con la tradición del estado de derecho). Pero sea cual fuere la forma específica de estas regulaciones económicas no cabe duda que su fundamento es exclusivamente técnico. Su razón de existir se encuentra en la circunstancia de ser instrumentos apropiados para la obtención de ciertos fines de política macroeconómica (estabilidad, confianza, crecimiento, empleo, etc.). Estas reglas tienen usualmente una forma imperativa, respecto de los funcionarios que las deben aplicar y/o de las personas privadas, y pertenecen típicamente al derecho público.

Las observaciones anteriores nos muestran que no es posible una formulación unívoca de la relación entre derecho y moral. Si bien el derecho penal y el derecho privado responden a imperativos muy básicos de una moral del deber, el derecho moderno comprende, además, reglas dictadas por la autoridad y cuyo contenido normativo está inspirado en razones exclusivamente técnicas. Respecto de tales reglas no puede afirmarse que su sentido, alcance y validez tengan algo que ver con criterios morales. Su sentido se agota, en efecto, en las razones técnicas que las inspiran.

El positivismo jurídico, al poner su atención sólo en estas reglas, ha podido afirman que el derecho y la moral son órdenes por completo diferentes entre sí.

Con todo, si se pone la atención en el derecho civil y el derecho penal, es posible comprobar que no se justifica una distinción radical entre el derecho y la moral, entendida ésta como moral del deber. Ambas ramas básicas del derecho se apoyan en la idea de reciprocidad y acogen sentidos muy inmediatos de convivencia social.

La distinción anterior es muy importante para la adecuada comprensión del derecho. La tendencia formalista en la comprensión e interpretación de las normas es coherente con la dimensión estrictamente técnica del derecho. Entendido el derecho como instrumento de planificación, el contenido de las normas jurídicas es reconducible a meros criterios de utilidad práctica para la obtención de ciertos fines, especialmente de la política económica. Las normas jurídicas, desde esta perspectiva, tienen como único fundamento de validez la circunstancia de haber sido dictadas en conformidad al procedimiento apropiado13. Las reglas que rigen las operaciones de cambios internacionales, por ejemplo, valen porque han sido dictadas por una autoridad competente y su significado es estrictamente técnico. Una buena política legislativa consiste, por consiguiente, en que estas reglas sean claras, generales y precisas, de modo que su aplicación sea altamente formal e impersonalizada.

Distintos son los efectos del formalismo en el ámbito del derecho privado y del derecho penal. Uno y otro no corresponden a una razón planificadora, propia del derecho público. Por el contrario, entender el derecho privado desde la perspectiva de la moral del deber ha sido muy fértil también durante este siglo. Baste reconocer lo que ha ocurrido con la responsabilidad civil en el derecho comparado. El derecho privado ha estado sujeto a lo largo de la historia al desafío de adaptarse a las condiciones sociales y económicas existentes. Los principios básicos de respeto recíproco se han mantenido inalterados por muchos siglos, pero las reglas particulares han ido cambiando, especialmente por vía jurisprudencial. Una breve descripción de esta evolución se planteará en el párrafo siguiente.



Enrique Barros. Abogado, Profesor de Introducción al Derecho y Derecho Civil de la Universidad de Chile, Profesor Visitante, Universidad de Munich. Investigador del Centro de Estudios Públicos.

"Consideraciones a Propósito de la teoría de los delitos Económicos". (Versión corregida de la conferencia dictada en el curso de Magister en Derecho Penal, Mención en Delitos Económicos, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, en noviembre de 1982. Tomado de Estudios Públicos No. 10, Centro de Estudios Públicos, Monseñor Sótero Sánz 175, Santiago 9, Chile).
 







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